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我們應該從立法系統(tǒng)上梳理一下我國的外商投資企業(yè)法。外商投資企業(yè)不是一種自力的企業(yè)法律形態(tài) , 不能游離于《公司法》、《小我獨資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》企業(yè)組織形態(tài)之外。應當將現(xiàn)行的外商投資企業(yè)法中有關(guān)企業(yè)組織情勢的題目歸入到《公司法》、《小我獨資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》中。其次 , 再把外商投資企業(yè)剝離后剩余的部分即我國當局對外商投資企業(yè)的鼓勵、限定、監(jiān)管等部分合并在一路 , 形成同一的《外商投資企業(yè)法》。

　　一、外商投資企業(yè)法與 WTO 規(guī)則接軌的緊張性

　　我國加入 WTO, 注解我國已融入了國際經(jīng)濟的主流 , 有利于促進我國經(jīng)濟的發(fā)展 , 進一步進步了我國的國際地位 , 吻合我國的國家利益。

　　WTO 具有“經(jīng)濟聯(lián)合國”的美譽。由于 WTO 所確立的基本規(guī)則實質(zhì)上是幾百年以來市場經(jīng)濟運行的基本規(guī)則和經(jīng)驗的總結(jié) , 同時也是這套經(jīng)驗與規(guī)則活著界范圍內(nèi)的認可、運用和推廣。要想發(fā)展市場經(jīng)濟 , 就必須遵守這套規(guī)則 , 否則就不可能把市場經(jīng)濟發(fā)展好。西方國家在近代以來就執(zhí)行市場制度 , 對它們而言 , 在相對成熟的市場制度基礎(chǔ)上按 WTO 的機制運作是沒有題目的 , 其實 ,WTO 機制正是發(fā)達市場經(jīng)濟國家國內(nèi)經(jīng)濟制度的反映。我國從 1979 年執(zhí)行改革開放政策迄今二十多年以來 , 市場機制從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向以計劃經(jīng)濟為主 , 市場經(jīng)濟為輔 , 又進一步完全執(zhí)行市場經(jīng)濟 , 這種變化是一個歷史的偉大提高。但是 , 在今天世界經(jīng)濟一體化的背景中 , 我國市場經(jīng)濟的發(fā)展程度還遠遠落后于發(fā)達的市場經(jīng)濟國家 , 在立法方面也是如此。

　　我國的外商投資企業(yè)法是調(diào)整外資的重要法律。它在完美我國投資的軟環(huán)境 , 促進和規(guī)范外商投資企業(yè)的設(shè)立 , 吸引外資 , 引進外國先輩的技術(shù)和管理經(jīng)驗起了特別很是龐大的作用。但它是在舊的歷史、經(jīng)濟背景下制訂的法律 , 有很多不足之處。盡管我國的在入世后的 2000 年到 2001 年對外商投資企業(yè)法作了大規(guī)模的修改 , 但仍有很多不盡人意的地方。產(chǎn)生了內(nèi)外資法之間的法律沖突以及國內(nèi)法與國際法的矛盾和沖突。這種立法狀態(tài)不吻合市場經(jīng)濟發(fā)展的要求 , 不吻合 WTO 的基本規(guī)則。

　　二、外商投資企業(yè)法與 WTO 規(guī)則的沖突的體現(xiàn)

　　(一)、不吻合 WTO 透明度原則的體現(xiàn)

　　透明度原則要求的根本目的是讓投資方能夠知悉我國關(guān)于外資的所有立法。但目前我國的外商投資企業(yè)法系統(tǒng)有些紊亂 , 內(nèi)容有些松散。重要體現(xiàn)為以下幾個方面：

　　1.繁瑣征象：我國如今調(diào)整外商投資企業(yè)的法律以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》及其響應的實施細則為主 , 以行政法規(guī)、部門規(guī)章為輔 , 多達 200 多項。這種分別立法 , 逐個規(guī)范的立法導致了外商投資企業(yè)法中出現(xiàn)了大量的重復交叉、相互矛盾的地方 , 導致了同一市場規(guī)范的分崩離析 , 同時也給現(xiàn)實操作與實行增長了難度。

　　2.重復征象：縱觀《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》及其響應的實施細則。在總則、設(shè)立程序、出資體例、用地及費用、購買及販賣、稅收、外匯管理、財務會計、職工、工會、企業(yè)的停止等方面存在著大面積的重復。舉個簡單的例子 , 就外商投資企業(yè)的投資行業(yè) , 在《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第四條規(guī)定了 , 在《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第九條中又規(guī)定了一遍 , 在《外資企業(yè)法實施細則》第五條中又規(guī)定了一遍 , 內(nèi)容雷同的條則 , 統(tǒng)共規(guī)定了三遍。如許的例子在外商投資企業(yè)法中大量存在。隨后頒布的《公司法》以其他一些法律與三部外資基本法之間也存在大量的重復。

　　3.矛盾征象：在外商投資企業(yè)法中存在著大量的矛盾征象。有外商投資企業(yè)法內(nèi)部的矛盾。比如：外商投資企業(yè)法對三種企業(yè)設(shè)立審批期限的規(guī)定不盡雷同 , 中外合資經(jīng)營企業(yè)的審批期限為三個月 , 而外資企業(yè)的審批為 90 天 ,“三個月”和“90 天”是不同長度的時間。合同、協(xié)議、章程的效力條理題目。也有外商投資企業(yè)法與公司法矛盾征象的存在。比如：外商投資企業(yè)可以不設(shè)立股東會 , 董事會既是權(quán)力機構(gòu)也是實行機構(gòu)。同樣是有限責任公司 , 為什么外商投資企業(yè)就可以不設(shè)立股東會 , 而內(nèi)資有限責任公司就應該設(shè)立股東會 , 這不吻合公司的治理結(jié)構(gòu)。

　　4.空白征象：在外商投資企業(yè)法中存在大量的重復、矛盾征象的同時 , 還存在著很多法律空白。比如：外商投資企業(yè)的合并和分立題目。在三部外商投資企業(yè)法中對外商投資企業(yè)的合并和分立未作任何法律規(guī)定 , 但實際生活中 , 則出現(xiàn)了大量合并和分立案件。

　　總之 , 我國的外商投資企業(yè)法這種龐雜和紊亂的征象 , 不吻合 WTO 透明度原則的要求 , 無法保證外國投資者充分認識我國相干的法律和政策 , 使他們感到無所適從 , 直接影響了透明度原則的貫徹和實施。

　　所以我們應該從立法系統(tǒng)上梳理一下 我國的外商投資企業(yè)法。首先 , 內(nèi)資企業(yè)與外商投資企業(yè)確實有不一樣的地方 , 作為當局應當對外商投資企業(yè)進行合法的鼓勵、限定、監(jiān)管。但外商投資企業(yè)不是一種自力的企業(yè)法律形態(tài) , 不能游離于《公司法》、《小我獨資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》企業(yè)組織形態(tài)之外。市場經(jīng)濟下的企業(yè)形態(tài)應當是同一的。所以應當將現(xiàn)行的外商投資企業(yè)法中有關(guān)企業(yè)組織情勢的題目歸入到《公司法》、《小我獨資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》中。其次 , 再把外商投資企業(yè)剝離后剩余的部分即我國當局對外商投資企業(yè)的鼓勵、限定、監(jiān)管等部分合并在一路 , 形成同一的《外商投資企業(yè)法》。

　　(二)、不吻合市場準入原則的體現(xiàn)

　　我國對外商投資的市場準入的規(guī)定重要表現(xiàn)在《外商投資產(chǎn)業(yè)引導目錄》和相干的法律法規(guī)中。根據(jù)投資目錄 , 投資的領(lǐng)域分為鼓勵、限定、和禁止三大類。屬于當局鼓勵的一些投資領(lǐng)域如農(nóng)業(yè)、基礎(chǔ)建設(shè)的行業(yè) , 因為缺乏相干的法律保障和配套政策 , 投資者感到難于操作。限定類投資領(lǐng)域如制造業(yè)仍帶有計劃經(jīng)濟的痕跡。對服務行業(yè) , 近年來 , 我國已經(jīng)在肯定程度上放寬了服務市場 , 但在股權(quán)、營業(yè)范圍等方面限定較嚴。我們應當根據(jù) WTO 的要求 , 進一步放寬市場準入。

　　(三)、不吻合非歧視原則、國民待遇原則的體現(xiàn)

　　在我國外商投資企業(yè)法中存在著超國民待遇、國民待遇、次國民待遇。這與 WTO 的原則不符合合。

　　超國民待遇重要表現(xiàn)在：

　　投資主體方面：外商投資企業(yè)中的外方投資者可以是天然人、法人，而中方投資者不能是天然人。

　　稅收方面：對外商投資企業(yè)執(zhí)行比內(nèi)資企業(yè)更優(yōu)惠的稅收政策 , 重要表現(xiàn)在所得稅方面。對所得稅我國采取了分別立法的模式 , 制定了不同的征收標準。外商投資企業(yè)在所得稅方面享有比內(nèi)資企業(yè)更多的稅收優(yōu)惠。例如：內(nèi)資企業(yè)所得稅的稅率為 33%, 基本沒有稅收優(yōu)惠；而外商投資企業(yè)享有大量的稅收優(yōu)惠。

　　資本制度不同：對內(nèi)資企業(yè)執(zhí)行資本真實制 , 而對外商投資企業(yè)執(zhí)行認繳資本制。對外商投資企業(yè)無注冊資本的最低要求 , 只是要達到注冊資原形應的比例。對內(nèi)資企業(yè)要求企業(yè)在登記時一次性繳清所有的出資。而對外商投資企業(yè)則執(zhí)行折衷的授權(quán)資本制。

　　進出口權(quán)方面：外商投資企業(yè)普遍享有外貿(mào)進出口權(quán) , 而在現(xiàn)行外貿(mào)體系體例下 , 大部分內(nèi)資企業(yè)無權(quán)從事進出口營業(yè) , 只能委托有進出口經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)代為辦理進出口營業(yè)。

　　次國民待遇的表現(xiàn)：

　　出口實績要求：把出口實績與外商投資企業(yè)獲得的稅收優(yōu)惠聯(lián)系起來。如《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實施細則》第 75 條第 7 項規(guī)定：外商舉辦的產(chǎn)品出口企業(yè) , 在依照稅法規(guī)定免征、減征企業(yè)所得稅期滿后 , 凡昔時出口產(chǎn)品產(chǎn)值達到昔時企業(yè)產(chǎn)品產(chǎn)值 70% 以上的 , 可以按照稅法規(guī)定的稅率減半征收企業(yè)所得稅。

　　總之 , 我國長期以來的執(zhí)行的對內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)不同待遇題目 , 對于吸引外資、學習外國先輩的管理經(jīng)驗起到了積極的作用 , 但是 , 這種制度也造成了很多題目不利于我國內(nèi)資企業(yè)的發(fā)展 , 不吻合市場經(jīng)濟規(guī)律 , 更不吻合 WTO 的基本規(guī)則。應當建立同一適用的外資標準 , 取消對外資的非國民待遇 , 使外資之間以及外資與內(nèi)資之間公平競爭。但要達到外資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)的同一題目 , 有兩種方法：一種方法是直接取消外商投資企業(yè)法中的非國民待遇；第二種方法是通過進步內(nèi)資企業(yè)的地位來達到這個目的。我們要結(jié)合我國的國情以及各方面的情況鄭重選擇。

　　作者：王金玉
　　商務部 研究院 《中國外資》 2004年 第12期

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